于汇：我国劳动法上解雇保护制度的变迁和展望 |【往期好文】法学专论
判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
于 汇
中国政法大学民商经济法学院社会法研究所讲师。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。
*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2019年第三辑第112-132页。转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样
观 点
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引 言
自新中国成立以来，我国劳动立法取得了长足的进步，从新中国成立时的一穷二白到逐步建立并完善了社会主义市场经济的用工体制，劳动合同制度、劳动安全制度、集体合同制度、劳动争议解决制度、社会保险制度等都经历了从无到有、从落后到健全的阶段。其中尤其以劳动合同制度的建设成就最为瞩目：从改革开放前的统包分配、“大锅饭”“铁饭碗”式的粗放型用工逐步发展到通过劳动合同制度确立劳动关系、规定权利义务的法治化轨道上来。相应地，在劳动合同法制确立到完善的进程中，解雇保护制度 的建设是其中一大亮点，经历了从制度的觉醒与发现、制度建设到制度批判三个阶段以及从政治使命、身份特权到个体权利的三次形变。解雇保护在我国也从最初的一种口号式的宣言，逐步发展为成为一种深入人心的劳动法理念，指导着劳动立法、司法以及劳动关系的现实运行。解雇保护制度这种从国家到个人，从个别群体享有的特权到劳动者普遍享有的权利，从政令政策到法律法规的发展完善历程，同我国其他部门法制建设一样，顺循着从法律工具主义向法律形式主义转变的走向， 是我国法治化进程的一个缩影。
新中国成立后，特别是改革开放后，我国解雇保护制度的建设成就不容否认。然而，我国的解雇保护制度，从其诞生的第一天起，同样也伴随着争议。特别是在我国改革开放后两次重大的劳动立法活动过程中——1995年的《劳动法》和2007年的《劳动合同法》——关于解雇保护的争议，几乎是观点交锋最为激烈的地方。
这些具体观点上的争议且容后详述，就我国就解雇制度的理论研究和实践操作而言，尚有多处研究空白，主要表现在以下几个方面：
第一，缺乏对我国解雇保护制度历史维度的研究。我国的解雇保护制度在新中国的不同建设时期，有不同的历史使命与具体内容。不同时期的解雇保护制度有何特点，其发展的整体进程与我国当时的政治、经济环境发生过多次互动，这些互动对于制度的去留和裁剪以及对现有制度的形成，都有十分重要的影响，对于一些解雇制度内涵的理解也十分重要，而既有学说对这些互动和影响都缺乏研究。
第二，对于我国解雇保护制度在我国存在的本土正当性和必要性缺乏探究。当前我国的解雇保护制度研究，以比较和移植为主要方法，关注重点集中在国外解雇保护制度的引进与移植，局限在法律技术层面的横向比较，缺乏对本土解雇制度“土壤”的研究，特别是一些具有我国特色的解雇保护的制度，与世界上主要国家和地区的通行制度相比都有所变异，甚至与一些部门法公认的法理都存在冲突。在我国特有的历史语境和叙事结构下，这种本土化的制度是否具有正当性、其正当性当如何被证立，是被理论学说一直所忽视而没有解答的。而这一问题对于回应对我国现行解雇保护制度的主要批评观点——“过宽”“过严”“铁饭碗”“养懒人”“用人机制僵化”等具有重要的意义。
第三，学者对于我国现行解雇保护制度的批判多借鉴自德国、日本以及我国台湾地区等所谓解雇保护制度发展较为成熟的国家和地区，希望这些国家和地区成文法上的解雇保护抽象性条款甚至某些理念，可以在我国的解雇保护制度甚至具体案件中能够直接加以移植或补充。但问题是，这些对于解雇保护制度理想化的憧憬，由于没有考虑到我国的整体劳动立法状况，劳动司法的特点、工会建设和运行情况、集体协商情况等，而欠缺可操作性。换言之，就是在我国以成文法统率解雇保护案件的处理，工会与集体协商在解雇保护中缺位、法官恪守法条主义的司法理念下，一些解雇保护理念，如社会正当性、最后手段性、利益衡量性，如何能够进入到我国的成文法的话语体系中，取得其中国法话语体系下的文本正当性，进而进入案件的审理，对具体案件发生作用，这或许是未来我国成文法规定难以改变的前提下，解雇保护制度完善的最主要问题。
基于以上的设问，本文在阐述我国解雇保护的发展历程的同时，试图论证以下命题：第一，在新中国成立初期，解雇与解雇保护，有团结劳动者和领导阶级的作用。其主要目的不是为了保护个体劳动者的权利，而是为了划分敌我，对获得承认后的政治身份进行保护。在计划用工时代，我国没有解雇，解雇不意味劳动关系的终结，而只是国家计划的一环，劳动者会被再次分配到其他岗位。我国一度只有为维系领导阶层及其同盟稳定性和纯洁性的“群体式解雇保护”，缺乏个人权利意义上的解雇保护，其政治意义大于法律意义；1995年《劳动法》完成了解雇保护从政治宣言到个人法律权利的转身，正式确立了法律和个人权利意义上的解雇保护制度。2007年的《劳动合同法》在此基础上更加深化和完善了这种个人权利式的保护。第二，我国的解雇保护制度的本土正当性深植于我国劳动法制对于劳动者保护的现实主义取向：在一些制度的设立上，优先考虑到在我国的劳动法制发展具体阶段的特点，特别是考虑劳资力量的具体对比后，劳动者能否切实得到保护，从而发展出了独特的规则，而不是对民法上的违约规则和损害赔偿规则的简单套用。这种现实主义的面向，在我国的劳动立法和解雇保护立法中有具体的历史线索可循。其正当性可以从我国劳动关系的现实生态以及对劳动者的保护效果得到证明。中国解雇保护的立法，其标准的高与严，都是从便宜劳动者行权的角度，而非仅仅规定了不切实际的高标准，这是一种贴近我国国情和劳动力整体水平的一种立法智慧，这些本土的正当性，可以适当抵御有些以国外理论和其他部门法理论为依据的观点对我国现行解雇保护制度的批判。第三，对于国外学说中通行的解雇保护理念，诸如社会正当性原则、利益衡平原则和最后手段性原则，有些已经内化于我国《劳动合同法》所规定的解雇事由之中，需要通过具体的法律解释技术加以明确；而对于那些没有前述的成文法与规范依据但又应当加以引进的解雇保护理念，需要加强立法论研究，探寻其中国化语境的表达。这也应当是未来解雇保护研究和实践亟待解决的问题
2
解雇保护制度在我国的确立历程：从政治权利到个体权利
（一）“劳动权承认规范”理论下的“解雇保护”
根据我国学者对我国《宪法》中的劳动权条款的研究，“劳动”和“劳动权”并非只有自由权和社会权的规范意义，并且在我国制宪过程中始终是作为一种重要的承认技术而存在的：“通过政治区分、政治动员、政治承诺、政治驯服等具体技术而承认社会主义宪法上的‘人’，因此劳动权规范不仅是一种基本权利规范，也是一种重要的承认规范。” 通过这种承认技术，拥有劳动权的劳动者在新中国成立之初与那些剥削阶级、“反动分子”区别开来，被承认为国家政权的领导者，与之相对的是专政对象；在过渡时期结束后，劳动者被承认为社会主义建设与改造的主人，而未被承认的其他群体也不再直接被划为敌对的阶级或专政的对象，而是通过1954年《宪法》中的劳动权规范所留有的窗口，具有通过劳动接受改造，从而成为社会主义建设与改造的主人、成为“人民”一分子的可能性。
与之相配合，解雇保护在此时也更多地承担着配合这种政治承认功能完全实现的角色，是劳动权的国家伦理在现实、具体劳动中的延伸：在过渡时期，新政权尚未稳定，此时的主要矛盾还在于敌我矛盾，劳动和劳动权作为承认规范，主要目标是识别人民(国家主人)和剥削者，并且要尽可能地扩大识别国家主人这一群体，一方面是为了稳定刚刚成立的新政权；另一方面，也是为了扩大生产力， 同时减少失业人口。这一思想体现在那一时期解雇制度上，则体现为对解雇问题的极端慎重性——原则上不得解雇，以稳定劳动者作为国家主人群体的规模，并体现国家政策和法规对于人民群众通过承认规范考核、成为劳动者并由此成为国家主人的政治承诺的连贯性和稳定性。
在有关解雇的具体规定方面，总体上都是以原则上不得解雇为指导。1952年《政务院关于劳动就业问题的决定》第(一)部分规定：“某些企业即令一时发生困难，也应从积极发展生产和营业中来克服本身的困难，不得从解雇职工上想办法，以保障职工利益，避免增加失业。解雇职工必须按工会法及其他有关法令的规定办理。”“一切公私企业，对于因实行生产改革、合理地提高了劳动效率而多余出来的职工，均应采取包下来的政策，仍由原企业单位发给原工资(计入企业成本之内)，不得解雇。并应利用这种条件，进行分批轮训，提高他们的业务技术与政治文化水平，以备本企业扩大时使用或听候国家统一调配。”“某些私营企业因经济改组关系，本行业确无前途必须转业者，原则上应该是劳动随资本同时转业。如果转业申请和计划开设的新业已得工商管理部门核准，又经过劳资双方协商，根据新业的计划和现有职工的条件拟出职工随资本转移的方案后，仍有一部分确实无法在新业中安置的职工，资方可按照工会法及其他有关法令的规定向劳动部门申请解雇，经劳动部门批准后，得依法解雇。”“某些私营企业确属亏本过甚，无力继续经营，经劳资协商后，仍无法开展业务，必须紧缩营业或歇业时，歇业应经工商管理部门批准，解雇一部或全部职工亦应经劳动部门批准；如将来再扩大营业或复业时，应优先使原职工复工。”1954年《政务院国营企业内部劳动规则纲要》规定了几种可以解雇的具体情形，其第16条规定：“违反劳动纪律的情节严重，使企业遭受重大损失者，应给予开除的处分或送法院依法处理。”第17条规定：“凡无正当理由而迟到、早退或者在工作时间内游荡、怠工、旷工者，得分别情节轻重，给予适当处分直至开除。”
对于解雇的特别慎重，还可以体现在1950年的《工会法》和1954年《政务院国营企业内部劳动规则纲要》中对解雇的一些程序性规定。1950年《工会法》第22条规定：“工厂、矿场、商店、农场、机关、学校等生产单位或行政单位的行政方面或资方，解雇工人或职员时，应将拟解雇人员的名单与理由，于十日前通知工会基层委员会。如工会基层委员会发现委员会发现此种解雇有违反人民政府法令或集体合同情事时，有权于七日内提出抗议。如行政方面或资方不同意工会基层委员会之抗议而形成争议时，应按照劳动争议解决程序处理之。”《政务院国营企业内部劳动规则纲要》第5条规定：“禁止无故辞退职工。辞退职工时，应发给证书，并须注明辞退的情形和原因。职工如不同意企业行政方面的辞退的决定，有权向所属工会组织申诉，或向当地人民政府劳动行政机关申请按劳动争议处理。”对于被开除的劳动者，其第22条规定：“处分公布以后，受处分者如有意见，在十天以内可向上级领导机关申诉。但在上级领导机关未作决定之前，仍按照原处分执行。”
从这些法规的表面来看，虽然有的已经有了某些所谓现代解雇保护制度的影子，如只有具备正当(且非常严格)的理由才允许解雇、解雇需要经过行政部门批准、解雇后的重新雇用、对解雇决定有申诉救济机会等，但正如学者在梳理这段立法进程时所质疑的，“这些对解雇十分严格的限制，是否建基于解雇保护制度之法理，不得而知。” 特别是结合当时我国的政治、经济、社会背景，解雇保护此时的角色，与劳动权的承认规范属性相对，属于“剥夺劳动权”的“否认规范”：解雇此时不仅意味着个别劳动关系的结束，更意味着国家对其主人或同盟政治承诺的收回，将其国家主人身份的剥离，重新归为于劳动者群体外的“剩余群体”，视其情节的严重程度，重新加以改造或直接归于“敌对分子群体”实施专政。这一点从对解雇理由的规定可见端倪，体现在对解雇原因的不同而安排不同的法律后果：对于因为经济原因如企业改组或转产，国家对这部分被解雇的劳动者并不会剥离劳动者身份，而是给予特殊照顾，如转业安排或者企业恢复生产后优先雇佣，不会产生政治上的负面评价。但如果解雇的原因是“违反劳动纪律的情节严重使企业遭受重大损失者或者凡无正当理由而迟到、早退或者在工作时间内游荡、怠工、旷工”等个人品德方面的瑕疵，法律会对这些道德原因作出超出劳动关系层面的评价，认为其折射出被解雇者并未具备国家主人的觉悟与特质，身上还残留较多敌对成分有待改造，不适宜保留国家主人身份，因此处理的方式除了解雇外，还有可能“移交法院处理”。
由此可见，在新中国成立初期我国所存在的“解雇保护”，无论是其规范旨趣还是具体规则，都离通常意义上的解雇保护制度相去甚远，与其说是一项分子式的个体权利，不如说是一种群体性的政治权利。这项权利并不在意个体在劳动关系中的权利义务状况，特别是不关注解雇是否公平，是否需要对受到不公待遇的劳动者给予特殊的保护和照顾，关注的是劳动者群体的纯洁性与政治目标的一致性，其承载的政治任务和政治使命，远大于对个别劳动关系的保护。
（二）统包统配时期的“解雇保护”——从“否认规范”到个体“特权”
随着新中国成立初期社会主义改造的完成，我国当时的主要矛盾也发生转变，已经从敌我矛盾转变为人民内部矛盾，即“已经是人民对于建立先进的工业国的要求同落后的农业国的现实之间的矛盾，已经是人民对于经济文化迅速发展的需要同当前经济文化不能满足人民需要的状况之间的矛盾”。我国确立了高度集中的计划经济体制。这种计划经济体制体现在劳动力用工方面，就是所谓的“计划管理和统包统配”的用工制度，即用行政手段实行统一计划、统一招收、统一调配。相应地，有关劳动权和解雇制度对于敌我识别或人民与国民的识别作用，已经慢慢淡化，逐渐开始向具体劳动关系的管理面向靠拢。
这种转变体现在了解雇保护制度的权利内容上，就是口号与宣言式表达的消减，法律规范和权利法的属性开始彰显。有关解雇与解雇保护的主要规范目的不再是维护国家的政治承诺与剔除政治上不合格的群体身份，而是调整具体的劳动关系，保护劳动者的个人权益不在具体劳动关系中被用人单位侵犯，并且对于被解雇劳动者提供社会性的帮助和照顾义务。
这一时期解雇保护立法的主要成就时1986年国务院制定的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(2001年失效)。该规定第12条规定：“在下列情况下，企业可以解除劳动合同：(一)劳动合同制工人在试用期内，经发现不符合录用条件的；(二)劳动合同制工人患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作的；(三)按照《国务院关于国营企业辞退违纪职工暂行规定》，属于应予辞退的；(四)企业宣告破产，或者濒临破产处于法定整顿期间的。”第13条规定：“劳动合同制工人被除名、开除、劳动教养，以及被判刑的，劳动合同自行解除。”第14条规定：“劳动合同制工人在下列情况下，企业不得解除劳动合同：(一)劳动合同期限未满，又不符合第十二条规定的；(二)患有职业病或因工负伤并经劳动鉴定委员会确认的；(三)患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女工在孕期、产假和哺乳期间的；(五)符合国家规定条件的。”第16条规定：“任何一方解除劳动合同，必须提前一个月通知对方，方可办理解除劳动合同的手续。解除劳动合同，企业应当报请上级主管部门和当地劳动行政主管部门备案。一方违反劳动合同，给对方造成经济损失的，应当根据其后果和责任大小，予以赔偿。”第17条规定：“企业解除劳动合同，应当征求本企业工会的意见。”第23条规定：“劳动合同制工人因合同期满或属于第十二条(二)项和第十五条规定情况，解除劳动合同时，企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费；但是，最多不超过十二个月的本人标准工资。按照第十二条(三)项规定被解除劳动合同的，或按照第十三条规定自行解除劳动合同的，以及自行离职的，不发给生活补助费。”
比照我国后来正式确立解雇保护制度的《劳动法》和《劳动合同法》有关规定可以发现，这一时期的解雇保护制度无论是实体性规定还是程序性规定，都已经初具规模，与最终确立的制度相差不大。特别是其中有些规定，明确了解雇保护制度是为了保障劳动者的具体劳动权益，如对解雇事由的扩充以及详细描述，已经有了“适用条件＋法律效果”的法规范形态， 劳动者可以以此直接作为请求权基础维护自己的权益。此外值得注意的还有对解除劳动合同提前通知以及解除后根据工作年限给付生活补助费的规定，体现了解雇保护制度中用人单位的照顾、保障的社会性义务， 使得解雇保护制度更加向现代化靠拢。
尽管这一时期我国在解雇保护具体规范构建上成就显著，但遗憾的是，囿于当时的计划经济体制以及对社会主义和市场经济体制的关系认识不清， 虽然对于解雇保护制度本身的立法开始逐渐向个体权利靠拢，但却出现了解雇保护身份化甚至特权化的趋势：由于用工体制的原因，我国的工人身份出现了固定工和临时工的区别，对于固定工，一般认为适用有关解雇保护的规定不成问题，而对于那些临时工，则主要适用1962年《国务院关于国营企业使用临时工的暂行规定》，其中第1条规定：“对于临时职工，应当是由生产任务时招用来厂(场)生产，无生产任务时辞退离厂(场)，都不得转为长期职工。”第7条规定：“对于季节性的临时职工可以在工作结束时签订预约合同，以便稳定其基本队伍；对于其他临时职工，应当在劳动合同期满时立即辞退。”可见，对于具有临时工身份的劳动者，非但无法享受周详的解雇保护，连到期续订劳动合同的可能性都没有，解雇保护制度只在固定工群体中享有；另外，由于该时期公有制经济的绝对主导地位，前述规定解雇保护制度的法律文件标题都冠以“国营企业”字样，以示只在国营企业中执行，也就是说，只有国营企业的固定职工，才可受所谓的解雇保护制度之保护，国营企业临时工和私营企业职工，并不能享受解雇保护制度。解雇保护制度在这一时期，呈现出身份化甚至可以说是特权化的特征。这一时期的解雇保护制度已从最初的政治权利，初现其个体权利轮廓，完成了权利的“去政治化”，但囿于其并未覆盖全体劳动者，仍难谓我国解雇保护制度的最终确立。
（三）由《劳动法》和《劳动合同法》正式确立的我国解雇保护制度
1993年党的十四届三中全会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，标志着我国社会主义市场经济体制的正式确立。社会主义市场经济体制在我国用工体制的表现，就是从过去统包统配的计划用工方式，转向市场化的用工机制。这一转变在我国劳动法制度层面上的体现就是1995年《劳动法》的颁布施行。《劳动法》第2条明确规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”这一规定废除了过去依据企业所有制划分劳动者身份从而区别适用不同规则的做法，明确了劳动法规则的适用以劳动关系为唯一标准，保证了规则适用的平等性，从而为各方主体平等参与市场竞争提供了规范前提。
与之对应，解雇保护制度也通过《劳动法》的颁布，打破了之前国营企业职工、固定工等身份壁垒，平等地适用于所有与企业(不分所有制)建立了劳动关系的劳动者。自此，解雇保护制度才由新中国成立初期的政治权利、计划经济时期的身份特权，发展成为一项适用于所有劳动者、并且是用于保护劳动者具体劳动权益的个体性权利，确立了现代意义上的解雇保护制度。这是《劳动法》在解雇保护制度建设上的最突出成就。随着我国对社会主义市场经济体制和用工机制的不断探索，我国于2007年颁布施行了《劳动合同法》，巩固了解雇保护制度的立法成果，并在此基础上进行了深化和完善。这两部法律文件所确立的各项规范和制度，也成为我国解雇保护制度的基石。具体来说，我国现行法上的解雇保护制度主要包括以下几个方面：
1．严格限定的解雇事由。《劳动法》将可以解雇的事由分为用人单位的过错解除、预告解除以及经济性裁员。用人单位的过错解除是指《劳动法》第25条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的”的规定。预告解除是指《劳动法》第26条“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”的规定。经济性裁员指的是《劳动法》第27条“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员”的规定。《劳动合同法》在总结《劳动法》立法得失的基础上，对上述制度进行了相应的修补完善，主要是在用人单位过错解除制度中增加了“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”和“因欺诈、胁迫导致劳动合同无效”两种用人单位可以解除劳动合同的情形；在预告解除中增加了额外支付一个月工资的“代通知金”制度 以及经济性裁员制度中将解雇人数标准下降为“二十人以上”或“裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的”，并增加了“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法定情形。
2．解雇的程序性保护。《劳动法》和《劳动合同法》中都有关于用人单位解雇时必须通知工会并听取意见的规定。《劳动法》第30条规定：“用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。”《劳动合同法》第43条也规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”另外，相对于之前的规范性文件都将企业内部申诉程序作为劳动者被解雇后的主要救济手段，《劳动法》第77条明确规定了劳动者对劳动争议提起仲裁和诉讼的权利，标志着解雇保护争议正式进入了司法渠道，劳动者开始受到司法保护。
3．违反解雇保护规定的法律责任。《劳动法》和《劳动合同法》都规定了预告解除和经济性裁员的经济补偿金制度。《劳动法》对于违法解雇的合同责任规定得较为简陋，只在第91条规定了解除劳动合同未依法支付经济补偿金时的损失赔偿制度。《劳动合同法》对违法解除劳动合同的法律责任作出了较为系统的规定：在该法第48条规定了用人单位违法解除劳动合同时用人单位的继续雇佣义务，并在第87条规定了用人单位违法解除劳动合同支付双倍经济补偿金的损害赔偿制度。
自此，现代意义的解雇保护制度正式在我国劳动法制中确立。它经历了从政治权利到个别群体的特权再到劳动者普遍享有的权利三次形变，其作用也从最初识别国家主人与构建政治联盟、排除敌对分子并维护领导阶级纯洁性这种政权表达逐步发展到保障劳动者切实享有具体劳动权、维系稳定的劳动关系并且不受非法用人单位非法解雇的侵害。
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我国解雇保护制度的本土化正当性：从工具主义到实用主义
（一）解雇保护立法的工具主义与实用主义
自《劳动法》和《劳动合同法》确立了我国解雇保护制度后，我国的解雇保护制度基本完成了成文法规范的建设，但解雇保护在我国的历史叙事尚未完成。与规范建设同时发生并演进的，是学术界和实务界对我国解雇保护制度的批判，既有对我国解雇保护制度目标设定的总体性批判，如解雇保护标准究竟是过高还是过低、 劳动解除合同解除应难还是应易， 也有对具体制度设计的疑问，如用人单位过错解除事由的封闭式列举、 对用人单位不区分过错程度、 定额化(经济补偿金的二倍)的损害赔偿计算方式等。这些批判以及回应大多是从比较法角度对话，以法律移植的必要性为论战重点，却鲜见有对解雇保护制度移植的正当性、特别是本土化正当性的讨论，也就是说出现了所谓的“只重视移植，却没有重视法律”的法理学问题。而这样忽视我国立法者立法思想乃至国家政治历程而单纯进行制度比较的研究，其得失也很有可能是“一叶障目，不见泰山”。
回溯前文的立法进程，可以发现在《劳动法》颁布之前，我国解雇保护立法有着明显的工具主义色彩，即立法的时效性和目的性相当明确，就是针对当时情境下最紧迫需要解决的问题。立法者在一定时期内将法律作为发展其他国家目标的工具，如新中国成立初期为维系初生的新中国，对劳动关系、劳动合同、解雇乃至解雇保护制度都存在一定程度上的“扭曲”——本应用于保护劳动者个人权益的解雇保护制度，被利用成为一项政治权利，关系到劳动者政治身份的有无。这样的扭曲对于制度本身的侵蚀和破坏，是显而易见的，但应当注意，从前述我国解雇保护从政治权利发展为个人权利的历程可以看出，立法者在不断地自我修正和重新定位，制度的扭曲慢慢被矫正，解雇保护制度被回复至其应有的角色定位和制度内涵；同时，解雇保护立法还存在着一种“代际补偿”或“纠正行动（affirmative action）”，对于历史上被无意迷失或牺牲的劳动者人格，用一种务实的态度，加以补偿和完善，实现对劳动者人格和权利的重新塑造。此时的法律工具主义，通过立法者有意识的自我修正和调整，已经成为了一种务实或曰现实主义，即不再刻意追求制度的语义规范，而是注重结合我国的国情，关心规范运行的真实效果，从而“真实地”保护劳动者的权利，并将这种实用主义用特定的立法技术固定在具体制度当中。这样的一种立法进程，与西方解雇保护制度的发展路径截然不同。也就是说，我国的解雇保护制度的立法出现了“这里不但可能没有不动产”， 也可能没有(国外那样的)解雇保护的情况。因此，将西方语境下的解雇保护同我国后发的解雇保护制度立法进行横向对比，很有可能就是一种忽视制度土壤、形而上的徒劳无功。我国的解雇保护制度建设，也不可能走像西方那样以完善的规范体系来推动权利保护的道路，而必然是以劳动者实际权益的保护为中心来构建制度。
（二）我国解雇保护立法中现实主义的具体体现
这种实用主义在我国解雇保护具体制度中可以得到很好的例证。下文将以我国解雇保护中被学者批评得最猛烈的两项制度为例——“解雇事由的正面、封闭列举”和“不区分用人单位过错程度，定额化赔偿”，对这种现实主义进行阐发和剖析。
1．正面、封闭式列举的解雇事由
首先来看“解雇事由的正面、封闭列举”。指的是《劳动合同法》第39条规定的用人单位因劳动者方面的过错可以解除劳动合同的制度。论者称该条对解雇事由进行了正面的列举，且是封闭式列举的制度设计，非出现该条所列的法定事由即不得解雇，过于严格，会僵化用人单位的用人机制。解决的方法应当是增设兜底条款，如“其他合理、正当事由”。但论者一方面忽视了我国立法进程中，一直以秉承的“不得解雇、至多是有明确条件的解雇”解雇保护立法思想和传统，断然的割裂必然导致劳动者自我身份认同的疑惑。另一方面，也忽视了“兜底条款”可能的弊端，对正面列举背后的立法智慧有所忽略。“对于终止事由，探取列举的形式，无非是企图对解雇事由予以明确地限定。” 这种明确的限定，可以避免用人单位以其他借口解除劳动合同，更为重要的是，考虑到我国劳动者的整体素质水平、劳动者与用人单位力量对比现状，对于解雇保护事由确定性的追求，要明显大于对用人单位“解雇自由”的追求。从兜底条款的设置的效果来看，作此安排远非有利无害，“‘法律规定的其他情形兜底，并且命名为‘兜底条款’。有了这样的条款，立法倒是轻松了，也免除了‘挂一漏万’之担忧，但兜底条款同时也是开放性条款，在免去挂一漏万之虞之时，也编织了一个法律的大筐——什么都可以往‘其他情形’里装；也构造了一个法律的迷宫——寻觅并且穷尽‘法律规定’的不确定性。” 可以预见的是，兜底条款的设置，必然将刺激用人单位的规避性解雇行为，将原先确定的解雇情形，大量地加以模糊化，推向兜底条款并进入司法程序，劳动者被迫丧失原来法律确定范围的保护，而背负沉重的证明负担。在当前我国劳动力整体水平偏低、工会和集体协商力量不彰、解雇保护立法时间较短并且影响力有限的情况下，设立兜底条款恐怕意味着对劳动者解雇保护的终结。可见，立法者对解雇事由的正面列举，体现了一种现实主义的价值判断，就是要通过明确、确定的手段保护劳动者不被任意解雇。选择不规定兜底条款，也是出于对这种确定性保护的维护。
2．不区分过错程度与定额化赔偿
有学者认为，《劳动合同法》第39条和第87条设置的不区分用人单位对于劳动合同解除的过错程度进行定额化赔偿，无法惩罚用人单位的恶性行为，并认为应当借鉴美国模式，“按照不当解雇行为主观恶性之强弱以及社会危害性的大小而差异性设置不当解雇行为法律责任的做法，即对主观恶性强、社会危害大的不当解雇行为(例如违反公共政策理论或者违反诚实信用和公平交易理论之解雇行为)施加较为严格的法律责任，而对于主观恶性相对较小、社会危害性相对较轻的不当解雇行为(例如违反默示合同理论之解雇行为)施加较为轻微之法律责任。同时有必要对雇主违法解雇行为的类型进行相应区分，当违法解雇行为的主观恶性较强、社会危害性较大时，应加重雇主承担法律责任的强度。”
这样的批评同样忽视了隐含在我国劳动立法中的“本土资源” 和立法者的现实主义立法智慧。我国的解雇保护制度的本土化资源，司法渠道相对容易接近，无论是劳动争议仲裁还是诉讼，成本都相对较低(我国的劳动争议案件受理费只有10元即是例证)；有关规则对劳动者较为友好，如前文所述的解雇事由封闭性列举、举证责任倒置规则， 以及定额化的赔偿机制(允许劳动者不必证明实际损失，只证明解雇事由存在即可获得确定数额的赔偿)。这样的本土化规则安排背后体现了立法者的现实主义哲学：明确列举解雇事由、不以过错为要件的证明标准和举证责任倒置，降低了解雇保护的证明责任门槛，劳动者不必再举证证明用人单位的过错，提高了证明成功的概率；定额化的赔偿机制保证使劳动者不必再费力举证证明实际损失，而只需证明解雇事由存在，即可获得确定数额的赔偿。以此鼓励劳动者放心地选择劳动争议处理模式，实现解雇保护。当然，这些好处并不是让劳动者凭空获得，对诉讼高成功率的追求，是以定额制的计算标准为交换代价的，即为了追求劳动者权益的快速确定，可能适度牺牲其可主张的实际损失金额。这样的现实主义安排，是符合我国劳动关系真实生态的：劳动者力量薄弱，反映在诉讼中就是举证能力较弱，如果不进行适当的证明规则倾斜，那么劳动者败诉就是一个大概率事件；定额化的经济补偿金可能会降低劳动者通过实际举证获得高额赔偿的可能性，但劳动者是否有这个举证能力同样是一个很大的疑问，定额化的经济补偿金反倒有可能符合劳动者“拿钱走人”和用人单位“破财免灾”的诉讼真实心理。相比之下，论者所支持的美国模式是一个高证明标准、高败诉风险同时伴随可能的高收益模式。与这样的模式相匹配，需要强有力的集体协议和工会支持、强大的失业保险支持以及对诉讼过程的高人力物力投入，更为重要的是，劳动者在这种模式下，胜诉并获得高额赔偿的可能性远远低于其败诉而一无所有的可能性。而这样的安排天然地背离了我国解雇保护制度的伦理和目的，脱离我国劳动关系现实生态太远，其为立法者所不取，实为偶然中的必然。
由此可见，我国的解雇保护立法一直是在一种立法者的现实主义指引下进行的，这也就可以解释为何我国一些解雇保护制度和世界上其他主要国家的解雇保护制度有所差异，甚至与一些公认的制度理论有出入(如“谁主张、谁举证”和“赔偿金额以实际发生损失为限”等)，但这样的制度安排无疑是符合我国劳动力市场状况和劳动关系实际的，也正是借由这种现实主义下的本土化，我国的解雇保护制度获得了本土正当性。
（三）现实主义视角下对我国解雇保护标准的“高低宽严”之争的审视
在一定程度上，我国解雇保护制度立法的这种现实主义，可以解释学界关于解雇保护的另一大争议焦点，即我国解雇保护标准的“高与低”“宽与严”的问题。当前我国学者对于高低之争，主要集中在一些可以量化的标准上，进行横向和纵向的考量。这些讨论数据详实、方法科学，一定程度上可以作证自己的结论，但不同国家之间横向量化比较有一个缺点，就是各国的差异性太大，需要尽可能多地把影响因素纳入，又要控制变量，才能得出一个相对科学的判断。社会科学难以像自然科学实验那样营造一个“实验室环境”，这一问题在解雇保护制度的比较研究中尤为突出。
事实上，关于解雇标准的“高与低”讨论，还有一个角度在于劳动者实现权利的“难与易”。许多批评现行法上解雇保护制度标准过高的观点，其实都可以转化为对前文这种实用主义制度安排的批判，如所谓的“宽进严出” “养懒人” 或“铁饭碗” 实际上都是对解雇事由、证明责任、证明标准、定额化赔偿这些具体安排的批判。而前文对这种实用主义进路的正当性论证，也可以在一定程度上回应这些批评意见以及修法主张。
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问题与展望：寻求解雇保护理念的中国化表达
借由前文对于我国解雇保护制度确立历程的梳理以及本土化正当性的论证，我国解雇保护制度立法论上的正当性可以基本证立。接下来需要解决的问题就是关于解雇保护的理念如何进入法律文本、解决现实争议的正当性。这也是解雇保护的规范和理念，在价值共识上得到确立后，如何在语言和技术上寻求中国化表达的过程。由于我国的解雇保护立法体系上采取了对解雇事由明确列举，又无兜底条款中和的模式，确实可能带来实践中因欠缺调和而适用上过于僵化的问题。在司法实践中以及未来的立法修法中，适度引入解雇保护的理念，并将其用进行表达，将有利于解决这一问题。
大陆法系国家和地区关于解雇保护的理念的通说认为，解雇保护理念包含社会正当性、利益衡量原则和最后手段性。所谓社会正当性又称为解雇的社会正当理由，可分为与雇员行为、雇员本身或者企业状况相关联三种情状。所谓利益衡量原则，是指在基于雇员本身的原因或者经营原因解雇时，还应该全面衡量雇主和雇员双方的利益。所谓最后手段性原则，是指“解雇应为雇主终极、无法回避、不得已的手段；就其内容言，实不外为广义的比例原则底下的必要性原则”。
这些理念在我国解雇保护立法中都可以或多或少寻到踪影。如社会正当性原则，与我国《劳动合同法》上规定的解雇事由基本重合。相比之下，利益衡量原则和最后手段性原则在我国实定法规范上的体现有所不足，只在个别规范中有所体现，如我国经济性裁员制度中有关优先留用的人员的规定一定程度上体现了利益衡量原则， 又如预告解雇制度中对不胜任劳动者的先行调岗义务 一定程度上体现了解雇的最后手段性原则，但总体来看并未成为解雇保护法上的一般理念。
面对这些理念在规范层面供给不足的情况，如何在个案中对引进这些解雇保护理念，首先就涉及运用法律解释技术加以表述、解释甚至转化：如解雇的最后手段性原则，在用人单位过错解雇制度中，已经被赋予了特殊的表达符号——“严重”，具体规定在劳动者严重违反用人单位规章制度和徇私舞弊造成严重后果两种情形之中。而对于“严重”一词的一般通常理解，在其语词含义射程之内完全可以包含“情节或程度严重，解雇是不得以为之，除此之外别无更好手段”的意思。又依“事物之当然事理”“情形相似者应当作相似处理”可以进行类推适用原理， 至少在第39条规定的过错解雇这一相同解除原因下，其他解除事由同样要达到“严重”的情形，方可解雇。因此，在第39条项下，除试用期解雇事由外， “严重性”对解雇适用的限制，应当类推适用至该条第(4)项后段规定的劳动者兼职经用人单位提出的情形，第(5)项因劳动者欺诈、胁迫导致劳动合同无效的情形以及第(6)项劳动者被依法追究刑事责任的情形。程度上应当理解为“除解雇外，其他方式均无法再维持劳动关系继续存在”。可见，在解雇保护理念缺乏具体成文法规范支持的情况下，运用解释技术可以一定程度上为其进入“法条”并进入个案解决提供正当性。
法律解释技术虽然可以挖掘隐含在文本中立法者埋藏的解雇保护理念，但其仍有语词含义射程的限制， 而像利益衡量这样的理念，在现行法文本上几乎彻底无迹可寻，自然就没有解释技术发挥的余地。兼之在司法实践中，法官的裁量尺度不一，难以统一适用。更为理想的方案还应当是在立法中以解雇保护理念为指导修正有些条款，或直接增加相应条款表述解雇保护理念。因此，未来解雇保护的研究，应当注意在研究国外解雇保护理念学说的同时，注重对其的中国化语境改造和表达，完成学者对解雇保护制度建构的应有贡献。
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结 论
本文试图通过对新中国成立以来我国解雇保护立法实践的回顾和梳理，理顺我国解雇保护制度的发展脉络，并在这一过程中发掘出我国解雇保护制度发展的独特路径，完成一种国家法视角下的阐释。同时，结合一直以来对我国解雇保护制度的批判观点，特别是比较法视野和方法下的批判角度，给予回应，证立我国解雇保护制度的一种本土化正当性。
本文认为，我国的解雇保护制度经历了政治权利——身份特权——个人权利三个阶段。在这三个阶段的形变过程中，完成了我国解雇保护制度从工具主义到现实主义的探索和升华。我国现行的解雇保护制度，如正面、封闭式列举解雇事由和不区分用人单位过错程度定额化赔偿制度，其本土化正当性在于立法者对劳动者解雇保护的务实态度，重视制度对劳动者权益保护的“真实性”。我国解雇保护制度的未来发展任务，是寻求解雇保护理念的中国化表达，为其进入我国立法、司法实践进行努力。
图文编辑| 张宏帅、吕晓薇
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